融貿易有融資和非融資之分，信用擔保也就有了促進金融融資和保障合同債權實現的雙重特性。而工程建設領域的專業擔保并非銀行的金融融資那樣促進資金融通，其法律本質是保障實現合同債權，強化市場主體風險意識和信用意識，提高違約成本，并且對政府預防制度腐敗也有著至關重要的影響，同時也減少了人為因素對建筑市場的干擾。

國際慣例的工程擔保制度是債權擔保和擔保物權兩個制度體系共同作用下的實踐結果，而國內金融融資領域的獨立保函和備用信用證卻是我國國內工程擔保制度的基礎模式。國內工程擔保制度的研究、應用與推廣尚處起步階段，我們還有很長的路要走。

 工程擔保三大基礎模式及其衍生模式

所謂工程擔保國際慣例，實為國際商會（The International Chamber of Commerce，ICC)于1919年開始根據世界各國民商法立法差異提出解決意見，制定國際貿易慣例統一規則，包括工程擔保制度三大基礎模式及無條件擔保的三個衍生模式。商貿慣例并非強制使用，而是由國際商會各締約國根據國內民商法立法具體實施，其中工程擔保風險費用統一計入工程造價，業主是事實上的最終購買者。而中國也是締約國之一。

■基于違約認定的歐洲傳統“有條件銀行保函”模式（ICC325）

國際商會1978年出臺了《第325號出版物：合同保函統一規則》，明確規定業主的索賠要求必須經承包商書面同意并按照合同約定經過仲裁或法院判決，再根據仲裁或法院判決結果執行，但擔保人無需介入違約責任認定。此種模式便于銀行操作，為避免銀行金融市場的風險沖擊，銀行不會介入工程糾紛，因此造成法院訴訟困難和當事人索賠成本太高。

■由金融信貸演變的中東地區“無條件銀行保函”模式（ICC458）

20世紀70年代起中東地區大范圍重建，跨國境和跨地區的工程索賠成本代價越來越高，為保障跨國銀行利益，無條件銀行保函模式應運而生，即見索即付保函。國際商會1992年出臺《第458號出版物：見索即付保函統一規則》，“在見索即付承諾項下，當債權人提交書面付款要求或所規定的單據后，擔保人無條件付款，不以基礎交易中債務人是否實際違約為依據”。

在借鑒備用證模式（UCP600）基礎上，國際商會2010年7月對ICC458進行修訂，進一步明確見索即付保函的法律從屬性原則、不延期即付款原則以及以信用授信開保函的具體方式，擔保期限為主合同竣工后不少于2年。為規避國際貿易的金融風險，銀行界過于強勢，往往強制采取嚴格的反擔保措施，或將其視同金融信貸。見索即付保函便于銀行操作，雖然其依附主合同存在，而賠付責任卻與主合同獨立，其債權保證法律屬性備受爭議，一般僅用于國際貿易和跨國投資等。

■鼓勵擔保人介入工程管理的美式有條件高額擔保模式（ICC524）

在ICC325基礎上，國際商會1993年出臺了《第524號出版物：合同保函統一規則》，針對美式有條件高額擔保模式進行規范，承保的工程專業擔保機構被賦予法定完工責任和履約審查責任。一是承包商違約后，擔保人將繼承承包商尚未履行的合同權利；二是擔保人有權自行選擇代為履行方式，包括提供技術和經濟支持并由原承包商繼續履約、或引入新的承包商、或直接向業主賠付損失以收回工程保函。

美式工程擔保制度理念并非保證支付索賠款，而是保證擔保人負有不可推卸的法定完工責任和履約審查責任。此種模式不僅與在建工程不動產施工留置權法律相輔相成，還進一步弱化了人為干預市場的可能，預防了政府行政上的腐敗，更是解決工程款拖欠和強制墊資施工的最有效、最節約成本的方式之一。因此新加坡、日本、法國和德國等國相繼效仿，其中美國和日本工程擔保制度理念較為相似。

■無條件銀行保函的衍生模式

一是銀行備用信用證模式（ISP98和ICC500）。20世紀50年代，為化解因工程索賠對美國國內銀行金融市場和信貸市場造成的沖擊風險，美國國會在《美國法典第12卷：銀行與銀行業法》明令禁止銀行參與工程擔保業務，為規避法律限制，美國銀行界提出了銀行保函替代模式，即備用信用證模式（Standby L/C）。為此，美國商務部1998年4月頒布了《國際備用證慣例ISP98》，國際商會銀行技術與慣例委員會1999年也發布《第500號出版物：跟單信用證統一慣例》，2007年修訂（ICC600）。

國際商會中國國家委員會（ICC CHINA）和中國銀行于1999年5月對ISP98和ICC500組織編譯。備用信用證是金融融資的一個替代產物，它不以清償商品交易的價款為目的，而以貸款融資方式擔保債務償還為目的，它是集擔保、融資、支付為一體的多功能金融產品。備用信用證是我國國內銀行參與工程擔保市場的主要方式之一。

二是獨立保函模式。債權從屬性是債權擔保的基本法律屬性，但獨立保函（Independent Guarantee）是金融融資的另一個產物，即債權獨立性、不可撤銷性、單據性是主要特點，我國國內稱為“見索即付、無條件或不可撤銷保函”，此為國內工程擔保制度的基礎模式。

為消除各國民商法中獨立擔保法律定義的不同，聯合國國際貿易法委員會1995年12月頒布了《聯合國獨立保函和備用信用證公約(United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby L/C》，中國是正式締約國之一，但國內就此尚未明確立法。

《公約》第1章第2條將獨立保函承保行為定義為“獨立承諾”，擔保人完全放棄債務合同抗辯權，法律效力不依附于基礎合同；只要債權人提出索賠有效文件，不管債務人是否同意，擔保人按協議條款支付。在國際貿易跨國訴訟中，獨立擔保是最高效、最便捷的索賠方式，但由此產生的欺詐和濫用權力現象也是顯而易見的，《公約》第4章提出欺詐例外制度以及“預先止付”等臨時司法救濟制度，而這些制度在國內尚未健全。

三是介于有條件與無條件之間的承付保函模式。為平衡國際銀行和跨國投資者的合作關系、穩定歐洲發達國家的金融市場和銀行信貸體系，國際商會1992年出臺的《第458號出版物》除了無條件銀行保函規定外，還提出了承付擔保模式，或稱格式保函(Documentary Guarantee)。承付保函是一種靈活多變的擔保模式，承保各方或擔保人均可以通過保函文本的具體內容設定不同的賠付條件、付款條件，甚至增加有條件的保障條款等。

美國和日本擔保制度在工程管理中的實踐運用

上世紀70年代，日本國內開始大規模戰后重建且財政資金不足，為節約工程成本和企業擔保成本，日本在公共投資項目中采用“替補承包商保證擔保制度”，即業主與中標承包商簽訂合同時，需事先在未中標的投標人中約定一位替補承包商作為保證人，若中標人不能履行合同，則由替補承包商代為履行。

在實踐中，這種模式產生嚴重弊端，圍標串標和行賄受賄現象嚴重，更加劇了建筑企業的連鎖破產現象。為肅清建筑市場違法違規行為，日本在借鑒了美國工程擔保制度后，提出基于工程保險的有條件履約保證擔保制度。為避免工程索賠對銀行金融業造成沖擊，銀行一般不參與工程擔保市場。

美國和日本等發達國家有著較為相似的工程擔保制度理念，主要由保證債權擔保和不動產留置物權擔保兩個方面組成，即在建工程不動產留置登記替代業主工程款支付擔保、總承包商履約擔保對抗施工留置風險、總承包商付款擔保對抗總承包商履約責任風險等，業主是工程風險管理的最終購買人，但業主憑借履約擔保機制將工程風險重新轉嫁給總承包商。

■政府在建筑市場中的角色定位

美國和日本等發達國家并沒有專門管理建筑業的行政職能部門和實施土地規劃的政府職能部門，建筑業管理和工程質量監管主要由行業學會承擔，包括制定行業信用管理規范、從業人員資格準入與培訓、基于市場信用的施工風險審查（取代國內資質監管）、施工技術規范和施工合約標準、編制和審議合同文本以及建筑活動許可條件等。以美國為例，為統一全美各州建筑條例，美國國際法典委員會（International Code Council）1997年頒布了《國際建筑法典》（International Building Code，IBC）。該法律是對建筑行業的客觀規定，主要側重于政府對市場的導向作用、發揮行業學會對建筑行業的專業管理作用。

■工程擔保從銀行金融融資領域中獨立出來

為規避銀行業金融信貸市場受到建筑市場的糾紛索賠風險、政府財政投資項目的不動產留置風險，美國、日本、法國等發達國家明令禁止銀行參與工程擔保業務。建筑市場的工程專業擔保領域（非融資）完全從銀行金融融資領域獨立出來，卻又與銀行金融融資市場相互作用、相互影響，共同組成了覆蓋市場各領域的信用擔保體系。

■工程風險管理是工程招投標的重點評審內容

投標企業的市場信用狀況、工程風險的實際處置能力等是國際施工合約條件的重點評審內容。項目業主邀請專家進行項目評審時，必須實地考察投標企業的工作場地、在銀行與工程擔保機構的市場信用表現以及施工現場管理與風險處置方案等內容。因此，發達國家的工程項目評審，并非封閉評標，短期內也無法評出結果。

投標意向選擇階段：在承保公司介入下，承包商就施工合約條件選擇、工程風險管控、擔保險種選擇、擔保模式選擇、擔保人選擇等事項與業主溝通和勘查現場。

投標階段：業主實地考察投標企業駐地和市場信用狀況，最后要求企業對工程管理各環節進行全面的風險預測和評估，出具投標文件，主要包括風險管理方案和投標保函。

工程風險計價談判階段：招標之前，業主明確承包商綜合能力審查和工程風險管控能力的審查標準，明確工程風險費用的工程計價清單。承包商籌備辦理工程保函和工程保險。

正式簽約階段：在正式簽約時，承包商未能如期提交工程擔保和工程保險，業主將視承包商違約，并無條件沒收投標保函。若無，承包商向當地法院進行留置登記，業主獲取開工許可。

竣工結算階段：直至竣工結算之日，若未發生工程糾紛和索賠，業主將所有工程風險費用支付給承包商（部分國家要求連同利息一并支付），債權人方可解除留置物權。

■業主工程款支付強制納入不動產留置登記

事實上，業主工程款支付擔保在發達國家不作強制要求，而施工留置權的法定強制物權替代了業主工程款支付擔保。項目開工以前，總承包商和二、三級承包商向工程所屬當地法院進行在建工程不動產留置登記，施工過程中還要進行施工進度留置登記。進行留置登記的項目無需業主認可或談判，也不會產生其它交易成本或管理成本。若業主不如期支付工程價款，法院判決成立后將強制拍賣清償，然而在建工程不動產價值遠遠高于工程欠款，業主寧愿如期支付，也不會將不動產賤賣而蒙受更大損失。

■總承包商付款擔保對抗總承包商履約擔保

如果業主如期支付工程款，而總承包商拖欠分包商工程款時，業主就有可能支付第二次工程款以清償分包商留置權，因此國際慣例的總承包商付款擔保制度應運而生。即總承包商在正式開工之前，必須向業主提交履約保函和二、三級分包商付款保函，并在當地不動產登記機關進行登記備案。如果業主被下級分包商不合理留置，業主可用總承包商的付款保函進行賠付。在發達國家，業主將自身的留置風險再次轉移給了總承包商自己，以此促進總承包商更加強化自身的履約意識和風險意識、按期支付分包商工程款，以保證工程進度和工程質量。

■業主公共責任擔保強制納入工程施工許可

雖然合同擔保是主合同雙方當事人自主權益保障的選擇方式，但對于政府財政投資項目來說，只要公共財政投資項目涉及到了社會公共安全責任和市場公共利益責任時，為保護公共財產、公共利益和公共安全，業主必須向所屬州政府遞交以政府為受益人的業主公共責任擔保，然后才能取得工程開工許可執照，并列明涉及公共安全問題的可能性情形、以及采取的保障措施和責任補償范圍，美國和日本等將此稱為“開工許可擔保”。

■法定完工責任的履約擔保制度取代政府的企業資質和工程質量安全監管

由于承保的工程擔保機構要對總承包商和二、三級承包商的履約能力和施工完工能力承擔工程造價200%額度的保證擔保責任，法律更強制賦予工程擔保機構負有不可推卸的法定完工責任。為避免遭受經濟重創和嚴峻的法律訴訟后果，在選擇承保企業時，工程擔保機構將全面審查投標企業的建筑市場信用記錄、施工質量安全記錄和承保索賠記錄等，并設立建筑行業黑名單制度、協助政府制定并發布施工技術規范、建筑行業誠信和建筑綜合實力評判標準，且建筑企業的市場信用狀況直接與擔保費率掛鉤。因此，基于法定完工責任的履約擔保審查機制對企業綜合素質的審查相當嚴厲，以致于取代了政府對建筑行業的資質監管和工程質量安全監管。

■工程質量保險制度取代政府的工程項目維修基金監管

工程保險制度起源于法國，法國政府1980年頒布了《建筑職責與保險法》。美國國會在法國建筑保險法的基礎上明確了工程質量保險制度，即我國的建設工程維修基金。其中明確規定，“工程項目竣工后，承包商要對工程主體部分承擔10年缺陷保證責任，對建筑設備承擔兩年功能保證責任。承保費率根據建筑物的風險管控和企業市場誠信等進行調整，并計入建筑企業市場誠信記錄。工程交付使用后，若第一年內發生質量問題，承包商負責維修并承擔維修費用；若在其余九年內發生質量問題，承包商負責維修，費用由承保公司承擔”。

推進我國工程擔保制度的建議

■探索建立專業擔保行業自律組織和行業誠信體系

一是引導行業自律，積極開展制度宣傳與立法研究，促進行業技術交流、行業發展與利益互動合作；二是建立行業自律與獎懲機制，制定業務指引和操作規范；三是培育擔保代理人和糾紛理賠律師等擔保市場主體，組織從業人員培訓；四是開展行業統計和行業調研，健全工程擔保機構信用信息評級標準，定期統計市場索賠案例；五是將工程擔保行業誠信平臺與建筑施工企業管理信息系統實現互聯共享。

■探索建立工程再擔保機構及其運行機制

由于行業監管部門尚未統一、法律法規尚未健全，因此探索建立工程再擔保機構及其運行機制，逐步實現基于政府、社會和企業公共治理的市場化工程擔保行業治理模式，依托第三方再擔保機制為工程擔保行業集體增信，促進市場化運行的交易監管及行業風險監控，建立以保障實現主合同債權為目的的建筑市場工程擔保非融資領域體系。

一是發揮風險保障作用：通過引入第三方再擔保機構實現保證金托管和風險臨時救濟，保障工程擔保機構不能順利理賠情況下，再擔保公司可實現先行賠付和清償。二是發揮市場監督作用：可實現第三方再擔保機構對擔保行業的信息披露、限額管理、理賠裁決、先行代償、市場化的準入門檻與信用評級。三是發揮行業代表作用：可實現第三方再擔保機構發布行業統計數據，開展行業發展理論研究，制定行業規范和人才培育，強化市場宣傳。

■探索將無條件獨立擔保模式轉變為有條件高額擔保模式

經核實銀監會有關法律法規，獨立擔保模式在國內僅適用于向中國境外機構或境內的外資金融機構提供擔保。建設工程擔保屬于特殊的非融資性擔保，并非銀行金融融資領域。探索建立建設工程擔保的非融資擔保體系，培育建筑行業的工程擔保人市場，促進行業多元化競爭、提升綜合實力和服務意識，不僅有利于健全市場經濟信用體系和非融資體系，更有利于增強工程風險管理和補償能力。

■探索將雙向擔保模式轉變為公共責任擔保體系

雖然合同擔保是由合同雙方自主選擇權益保障措施，但對于工程建設項目涉及到了社會公共安全責任、市場公共利益責任時，就應當明確工程擔保權益保障和責任補償的范圍，保護公共財產、公共利益以及公共安全。因此，探索改變原有合同雙方“同時索賠、擔保責任相互抵消”的雙向擔保模式，實現以市場公共權益最終用戶訴求來驅動建筑市場工程質量的持續提升，建立以政府為受益人、涉及公共利益的最終用戶為索賠權益人的業主公共責任擔保體系，并以此作為業主建筑施工許可頒發的前提。

■加強政策研究和制度宣傳實現工程擔保理論與實踐相結合

我國工程擔保制度研究尚處在探討如何引進國內外先進經驗并結合實情進行創新性推廣階段。建議應當正確認識工程擔保的基本原理，積極學習借鑒國際工程擔保制度模式和債權與物權擔保理念，加強政策研究和制度宣傳，在實踐中不斷總結、不斷完善、不斷創新。