根據(jù)中國國家統(tǒng)計(jì)局公報(bào)，2017年一帶一路沿線國家對(duì)外承包工程業(yè)務(wù)總額達(dá)855億美元，比上一年增長12.6%。伴隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施，中國企業(yè)加快了走向海外的步伐，為擔(dān)保國際工程項(xiàng)目所開立的工程類保函及由此產(chǎn)生的爭(zhēng)議同比也大幅度增加。

本文意圖梳理國際工程保函的種類及特點(diǎn)，分析保函中引發(fā)爭(zhēng)議的典型條款，并結(jié)合我們?cè)跔?zhēng)議解決實(shí)務(wù)中遇到的問題，對(duì)國際工程保函風(fēng)險(xiǎn)防范提出我們的建議。鑒于實(shí)踐中通常采用銀行保函的形式提供擔(dān)保，因此本文的國際工程保函特指國際工程銀行保函。

一、國際工程保函的種類及特點(diǎn)

在國際工程中，保函的種類主要包括投標(biāo)保函、預(yù)付款保函、履約保函以及質(zhì)量維修保函等。

• 投標(biāo)保函是銀行（擔(dān)保人）應(yīng)投標(biāo)人（申請(qǐng)開立人）的申請(qǐng)而開立的以招標(biāo)人為受益人的保函，其作用是保證投標(biāo)人在投標(biāo)后不撤標(biāo)、不改標(biāo)，在確認(rèn)中標(biāo)后不拒絕簽約、不拒絕繳納履約保證金或提供履約保函。否則，招標(biāo)人有權(quán)沒收或不予退還其已遞交的投標(biāo)保函。投標(biāo)保函的金額一般為合同金額的2%-5%。

• 預(yù)付款保函是銀行（擔(dān)保人）應(yīng)承包商（申請(qǐng)開立人）的申請(qǐng)而向業(yè)主或發(fā)包人（受益人）開立的保函，其作用是保證承包商未履行合同約定的義務(wù)時(shí)，銀行保證退還受益人已經(jīng)支付的預(yù)付款金額。其金額一般與預(yù)付款等額，為合同總價(jià)的10%-30%。

• 履約保函是銀行（擔(dān)保人）應(yīng)承包商（申請(qǐng)開立人）的申請(qǐng)而向業(yè)主或發(fā)包人（受益人）開立的保函，其作用是保證承包商履行合同約定的義務(wù)和責(zé)任，承包商不履行合同的，業(yè)主或發(fā)包人可要求擔(dān)保人在保函限額內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。其金額一般為合同總價(jià)的5%-20%。

• 質(zhì)量維修保函是銀行（擔(dān)保人）應(yīng)承包商或供貨方（申請(qǐng)開立人）的申請(qǐng)，而向業(yè)主或發(fā)包人（受益人）開立的保函，其作用是擔(dān)保工程或貨物的質(zhì)量符合合同約定，如不符合合同約定且不履行維修更換義務(wù)的，受益人將進(jìn)行索賠。受益人可能直接從工程款扣除相應(yīng)比例作為擔(dān)保，亦有可能不直接扣除但要求提供此類銀行保函。金額一般為合同總價(jià)的5%-10%。

除上述保函外，國際工程還可能涉及到設(shè)備采購、租賃等相關(guān)國際貿(mào)易保函，如留置金保函、借款保函、融資租賃保函等。但因其不屬于特定意義上的國際承包工程保函，因此在本文暫不針對(duì)此類保函進(jìn)行分析。

二、國際工程保函典型風(fēng)險(xiǎn)及其防范

在國際工程承包合同中，鑒于承包商與作為保函受益人的業(yè)主或發(fā)包人應(yīng)不屬于同一國家或地區(qū)，且具有保函種類多、金額高等特性，國際工程保函引發(fā)的糾紛更具有復(fù)雜性和多樣性。于國際工程保函典型條款可能引發(fā)的爭(zhēng)議及風(fēng)險(xiǎn)，我們分析如下：

1. 保函的性質(zhì)及獨(dú)立保函

一帶一路沿線國家工程業(yè)務(wù)多為大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，許多總包商從業(yè)主處承包工程項(xiàng)目后，會(huì)將部分工程再分包給分包商具體承建。因此，國際工程保函包括總承包商開立給業(yè)主的保函，以及分包商開立給總承包商的保函。

沿線國家業(yè)主（受益人）當(dāng)然會(huì)要求獲得見索即付保函，“先賠付、后爭(zhēng)議”的處理規(guī)則是業(yè)主做此要求的最大動(dòng)因，繼而總承包商亦會(huì)要求分包商開立相同類型的保函。其他形式擔(dān)保如不可撤銷跟單信用證、保兌支票或銀行支票等也有使用，但實(shí)踐中見索即付不可撤銷獨(dú)立保函最為常見。

銀行開立的保函是否為獨(dú)立保函是實(shí)踐中最常見的爭(zhēng)議點(diǎn)之一，法院或仲裁庭通常會(huì)根據(jù)保函文本內(nèi)容判斷保函性質(zhì)是否為獨(dú)立保函。有利于解讀為獨(dú)立保函的文本表述包括：

• 保函載明“見索即付”；

• 保函載明銀行提供的是“無條件、不可撤銷的保證”；

• 保函載明索賠條件為“收到受益人聲明開立申請(qǐng)人未按照合同規(guī)定履行合同義務(wù)的書面索賠通知，無需提供任何證明文件”；

• 保函載明適用國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則；

• 其他根據(jù)保函文本內(nèi)容，可以明確開立人的付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請(qǐng)法律關(guān)系的表述。

同時(shí)，根據(jù)我們實(shí)務(wù)中所遇到的案例，如果付款條件不限于單據(jù)，或出現(xiàn)如下表述，將不利于保函被認(rèn)定為獨(dú)立保函。如“在本保函項(xiàng)下提供的保證為連帶責(zé)任保證”、“如果申請(qǐng)人在履行工程承包合同中違約，我行將在不超過保函限額范圍內(nèi)，賠償你方損失”以及“在不超過保函限額范圍內(nèi)，我行將在你方第一次書面請(qǐng)求時(shí)，償付你方與上述合同有關(guān)的任何損失”等

2. 獨(dú)立保函的必備條款

在國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)中，并未明確見索即付保函必備的條款，因?yàn)槿魏伪砻鬟m用該規(guī)則的保函，將自動(dòng)適用該規(guī)則中關(guān)于保函修改、金額變動(dòng)、索賠、審單等規(guī)定。然而，有六項(xiàng)內(nèi)容仍應(yīng)予以明確，否則保函將可能會(huì)被認(rèn)定無效、未生效或不具有獨(dú)立保函的性質(zhì)分別為：（1）申請(qǐng)人信息；（2）受益人信息；（3）擔(dān)保人信息；（4）基礎(chǔ)關(guān)系信息（如索引號(hào)等）；（5）保函編號(hào)；以及（6）保函的最高金額及幣種。

在中國法下，《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2016]24號(hào)）（“《獨(dú)立保函司法解釋》”）第三條對(duì)獨(dú)立保函的表現(xiàn)形式做了規(guī)定根據(jù)該規(guī)定，獨(dú)立保函在內(nèi)容上必須具備兩項(xiàng)要素：一是據(jù)以付款的單據(jù)；二是最高金額。上述兩項(xiàng)要素的缺失，意味著開立人要在單據(jù)之外確定基礎(chǔ)交易的履行情況，獨(dú)立保函的獨(dú)立性和跟單性則無從談起，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保函性質(zhì)為從屬性保證

3. 最高金額及減額條款

如上所述，保函最高金額是獨(dú)立保函的必備條款，如未能載明最高金額，將可能導(dǎo)致保函被認(rèn)定為一般責(zé)任保證或連帶責(zé)任保證。同時(shí)，部分國際工程合同中，當(dāng)事人之間會(huì)約定遞減條款和遞減規(guī)則。然而實(shí)踐中，保函開立申請(qǐng)人可能面臨的爭(zhēng)議是，對(duì)于未載有須提交何等文件的可扣減保函而言，在也未約定減額判斷標(biāo)準(zhǔn)的情況下，獨(dú)立保函開立申請(qǐng)人在面對(duì)受益人索賠保函時(shí)如何主張相關(guān)權(quán)利。

《獨(dú)立保函司法解釋》第7條規(guī)定：“對(duì)于獨(dú)立保函未載明的單據(jù)，可以參照適用國際商會(huì)確定的相關(guān)審單標(biāo)準(zhǔn)。”進(jìn)而《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)第25條規(guī)定：“a. 保函的可付金額應(yīng)根據(jù)下列情況而相應(yīng)減少：i.保函項(xiàng)下已經(jīng)支付的金額，ii.根據(jù)第13條所減少的金額（注：第13條為保函可以約定在特定日期或發(fā)生特定事件時(shí)金額增減或減少），或者iii.受益人簽署的部分解除保函責(zé)任的文件所表明的金額。”

司法實(shí)踐中，有的法院也認(rèn)為，在保函沒有規(guī)定相應(yīng)單據(jù)、也未約定減額判斷標(biāo)準(zhǔn)的情況下，擔(dān)保人即銀行不能僅憑減額條款完成減額。原因是在獨(dú)立保函法律關(guān)系中，擔(dān)保人應(yīng)否付款，應(yīng)當(dāng)審查受益人是否提交了滿足擔(dān)責(zé)條件的單據(jù)，而無須對(duì)基礎(chǔ)交易的實(shí)際履行情況進(jìn)行審查。因此，結(jié)合上述規(guī)定，銀行應(yīng)當(dāng)會(huì)要求提交受益人簽署的滿足減額條件的相關(guān)文件以完成減額。

因此，我們建議在相關(guān)保函中，保函開立申請(qǐng)人或銀行可根據(jù)需要設(shè)置金額遞減條款，包括減額規(guī)則、遞減時(shí)間、遞減安排及遞減程序，以逐步降低保函金額、減少保函風(fēng)險(xiǎn)。

4. 保函有效期及展期條款

保函有效期并非獨(dú)立保函必備條款，但約定有效期能夠避免無限期承擔(dān)保證責(zé)任。實(shí)踐中常見的保函有效期爭(zhēng)議均因約定不明確所導(dǎo)致，如：“本保函有效期至合同條款約定的質(zhì)量保證期滿之日（后X天）”、“本保函在投標(biāo)有效期再加上30天的時(shí)間內(nèi)有效”等。由于有效期的時(shí)間不固定或取決于業(yè)主單方確定的時(shí)間，因此在保函撤銷前可能始終處于有效狀態(tài)，此時(shí)即使銀行或承包商認(rèn)為有效期已過，業(yè)主仍可能提出索賠，增加了保函風(fēng)險(xiǎn)。另外，保函申請(qǐng)人需在保函有效期內(nèi)支付銀行擔(dān)保費(fèi)用，財(cái)務(wù)成本增加。

基于以上風(fēng)險(xiǎn)，建議應(yīng)當(dāng)明確保函有效期，同時(shí)應(yīng)避免類似于“到期自動(dòng)延期”、“保函延期無需經(jīng)過申請(qǐng)人或開證行同意”等自動(dòng)或單方展期的表述。當(dāng)然根據(jù)我們的了解，部分一帶一路國家專門設(shè)置了自動(dòng)展期條款，如印度央行規(guī)定，政府有權(quán)對(duì)基礎(chǔ)合同自動(dòng)延期，銀行不能免除保函項(xiàng)下的責(zé)任。此時(shí)，承包商及銀行應(yīng)當(dāng)合理評(píng)估該規(guī)定可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)敞口。另外，從降低索賠風(fēng)險(xiǎn)的角度，履約保函和質(zhì)量維修保函有效期也應(yīng)盡量避免重復(fù)。

5. 索賠條款的確定

索賠條款是保函的核心內(nèi)容，如前文“1.保函的形式及獨(dú)立保函”所述，付款條件是否僅限于索賠單據(jù)（索賠通知亦是一種單據(jù)），關(guān)系到保函的性質(zhì)本身。保函開立人或開立申請(qǐng)人可基于自身需求及談判地位，確定是否排除提交索賠證明文件作為索賠條件。

從受益人的角度，可要求付款條件約定為收到受益人聲明開立申請(qǐng)人未按照合同規(guī)定履行合同義務(wù)的書面索賠通知，“無需提供任何證明文件”。從開立人或開立申請(qǐng)人角度，可明確受益人在索賠時(shí)提交單據(jù)的具體要求，如索賠書、支持聲明及其他單據(jù)等，并加入保函申請(qǐng)的程序性規(guī)定。

6. 適用法律及爭(zhēng)議解決條款

許多沿線國家選擇適用受益人所在國的法律，并約定任何爭(zhēng)議由受益人所在國或第三國法院或仲裁機(jī)構(gòu)管轄。在選擇保函適用的法律時(shí)，開立申請(qǐng)人通常在談判中處于弱勢(shì)地位，如有機(jī)會(huì)可選擇適用開立人所在國法律。當(dāng)然從國際工程實(shí)踐的角度，也可以選擇適用國際公約，如《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)或《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》等。

需要注意的是，盡管保函文本中載明了爭(zhēng)議解決方式，但是該條款僅約束保函開立人及受益人，并不直接約束受益人及保函開立申請(qǐng)人。在申請(qǐng)人與受益人就保函未約定仲裁條款的情形下（或者即使約定了仲裁條款，但仲裁條款能否適用于保函欺詐即侵權(quán)糾紛，也有爭(zhēng)議），在保函開立申請(qǐng)人申請(qǐng)止付或提起保函欺詐訴訟時(shí)，法院仍對(duì)此案具有管轄權(quán)。

三、結(jié)語

通過確定合理的保函條款，能夠有效減少后續(xù)發(fā)生爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)。然而承包商亦應(yīng)做好保函履約過程的管理，如在基礎(chǔ)合同履行過程中，及時(shí)收集己履約證據(jù)、固定對(duì)方履約情況，盡量防范受益人以違約等理由啟動(dòng)的保函索賠，并應(yīng)對(duì)受益人惡意索賠保函的欺詐行為。在面對(duì)可能的索賠或保函止付訴訟時(shí)，亦應(yīng)及時(shí)與專業(yè)律師溝通聯(lián)系，了解相關(guān)國際慣例及法律規(guī)定，以及時(shí)有效維護(hù)自身的合法利益。

[1] 見中華人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局：中華人民共和國2017年國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)。載 http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t20180228_1585631.html。2018年8月16日訪問。

[2]其中后兩種情況是國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Guarantee)在“如何識(shí)別見索即付擔(dān)保”部分中，列舉的不構(gòu)成見索即付擔(dān)保的情形，通常情況下，如索賠條件含“不管申請(qǐng)人提出的異議”或“無需提供違約或損失的證明”的表述時(shí)，該保函性質(zhì)更有可能被認(rèn)定為獨(dú)立保函；然而如果保函提及開立人的付款義務(wù)依賴于申請(qǐng)開立人提供違約證明或提及開立人的責(zé)任僅限于申請(qǐng)開立人違約所給受益人導(dǎo)致的損失，則更有可能被認(rèn)定為保證擔(dān)保。因此在與后兩種情況類似的表述中，如果表述為“我行承諾一經(jīng)你書面請(qǐng)求，在不超過保函限度范圍內(nèi)，立即償付你請(qǐng)求的數(shù)額”，國際商會(huì)認(rèn)為屬于獨(dú)立保函，因?yàn)楦犊顥l件僅限于單據(jù)。

[3]國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則指南》（Guide To the ICC Uniform Rule For Guarantee）第107頁。

[4]《獨(dú)立保函司法解釋》第三條“保函具有下列情形之一，當(dāng)事人主張保函性質(zhì)為獨(dú)立保函的，人民法院應(yīng)予支持，但保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的除外：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則；（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請(qǐng)法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。當(dāng)事人以獨(dú)立保函記載了對(duì)應(yīng)的基礎(chǔ)交易為由，主張?jiān)摫：再|(zhì)為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持……”

[5]最高人民法院張勇健 沈紅雨：《最高人民法院<關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定>的理解和適用》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第1期。

[6]參見中國工商銀行國際結(jié)算單證中心夏霖文芬：《對(duì)印度貿(mào)易及投資風(fēng)險(xiǎn)的防控》，載《中國外匯》2017年第6期，http://www.chinaforex.com.cn/index.php/cms/item-view-id-44409.shtml。